Как ваши закупки с нацрежимом рассмотрит ФАС: 5 ситуаций из практики (июль 2023). 1ч.

В статье 5 ситуаций из закупочной жизни. Узнаете как при спорном случае их будет трактовать сотрудник ФАС. Разъяснения по закупочным случаям предоставил Александр Великанов, замначальника Правового управления ФАС России.

И без того непростые правила национального режима менялись дважды в 2023 году. Но специалисты по закупочному регулированию обещают, что правки по данному вопросу будут продолжаться. О том, как рассматривать заявки участников на конкретных практических ситуациях, читайте далее.

1 ситуация

Вправе ли заказчик принять товар с другим регистрационным удостоверением

Заключили контракт по 44-ФЗ на поставку медицинских расходных материалов. Победитель предложил к поставке китайский товар с одним регистрационным удостоверением. При исполнении контракта выяснили, что на рынке этот товар отсутствует. Поставщик предлагает его заменить на товар другого производителя, с другим регистрационным удостоверением. Технические характеристики такие же, страна также Китай. Можем ли мы принять такой товар, если заключим дополнительное соглашение?

Нет, не можете. Законно заказчик не вправе заменить товар на другой аналогичный. Например, с другим регистрационным удостоверением и другого производителя, даже если технические характеристики и страна происхождения такие же. Закон позволяет заменить товар на товар с улучшенными характеристиками. Отсутствие производства или продажи товара не является основанием для его замены. Норма предусмотрена частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Могут меняться качество, технические и функциональные характеристики товаров, работ, услуг. Изменения возможны только в сторону улучшения. Нельзя менять товар на аналогичный, то есть с одинаковыми характеристиками. Улучшаться должны характеристики, которые предусмотрены контрактом. Страна происхождения товара может быть изменена только с учетом актов о национальном режиме.

Нельзя просто заменить страну происхождения товара или номер реестровой записи на товар из российских или евразийских реестров, даже если это не противоречит акту о нацрежиме. Страну можно заменить, если одновременно меняются и характеристики товара на улучшенные. Замена товаров из реестров проводится на товар из реестров при нацрежиме.

Характеристики должны меняться только в пределах:

- тех показателей, которые были заявлены изначально в извещении о закупке и описании объекта;

- характеристик из кода позиции КТРУ в ЕИС, который применял заказчик в закупке;

- показателей и характеристик, которые установлены для заказчика в требованиях к закупаемым товарам работ, услуг, размещенных в ЕИС (акты о нормировании закупок по ст. 19 Закона № 44-ФЗ).

При этом Закон № 44-ФЗ не устанавливает конкретных параметров, которые позволили бы оценить, является ли товар улучшенным относительно требований контракта. Минфин считает, что оценивать это должен сам заказчик (письмо от 17.02.2020 № 24-03-08/10935).

Но необходимо учитывать также следующее. Если в отношении объекта закупки действуют запреты, ограничения и условия допуска товаров из иностранных государств, правила нацрежима могут предусматривать случаи, в которых заказчик при исполнении контракта не вправе допускать замену товара или страны происхождения товара в целом (ч. 6 ст. 14 Закона № 44-ФЗ).

2 ситуация

Какие требования установить в извещении и как рассматривать заявки при закупке камер видеонаблюдения

Планируем закупить цифровые камеры видеонаблюдения. ОКПД2 — 26.70.13.000, КТРУ 26.70.13.000-00000004. Как рассматривать заявки в рамках постановлений Правительства № 878 и 1236?

Не устанавливайте запрет, если закупаете камеры видеонаблюдения с предустановленным ПО и в закупке не указали требование об установке программного обеспечения для исполнения контракта.

Законодательством дополнительно не регламентированы случаи применения запрета, который предусмотрен постановлением № 1236, когда объектом закупки являются камеры видеонаблюдения с предустановленным ПО, без которого применять видеооборудование по назначению невозможно, и в извещении не предусмотрена установка программного обеспечения и передача прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.

Позиция сформирована исходя из анализа части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, пункта 2.1 постановления № 1236, письма ФАС от 30.12.2022 № ПИ/118987/22, последней практики ФАС — решения Пермского УФАС от 04.04.2023 к закупке № 0356200015123000009, Воронежского УФАС от 06.03.2023 по делу № 036/06/14-357/2023 к закупке № 0131200001023000664, Орловского УФАС от 28.02.2023 № 057/06/42-78/2023 к закупке № 0354200000123000001, судебной практики — решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.04.2023 по делу № А42-468/2023.

3 ситуация

Как закупить оборудование, которое будет совместимо с ранее закупленным

Планируем провести электронный аукцион на закупку объектива к ранее закупленной фотокамере. Для объектива есть КТРУ 26.70.11.110-00000001, он попадает под ограничения по постановлению № 878. Как добавить требование в ТЗ о совместимости с нашей фотокамерой?

Если закупаемый вами товар присутствует в КТРУ, то применять позиции каталога заказчик обязан с даты, которая в нем установлена (п. 4 Правил использования КТРУ). Ссылаться на пункт 7 Правил использования КТРУ заказчик не вправе, поскольку каталог содержит товары, которые закупает заказчик, а не уже имеющиеся и используемые им. В связи с этим подготовка обоснования для закупки товаров по ОКПД2, а не КТРУ не представляется возможной.

Так как в отношении закупаемого товара используется КТРУ и устанавливается ограничение допуска по постановлению № 878, то указывать дополнительные характеристики неправомерно (письмо ФАС от 14.12.2020 № МЕ/109921/20, решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2021 по делу № А53-44883/2020).

Возможность указать дополнительные характеристики товара, которые отсутствуют в КТРУ, допустима, если заказчик подготовит обоснование. Оно должно иметь релевантный характер и доказывать необходимость использования при описании дополнительных характеристик. Но решать правомерность указания таких дополнительных характеристик контрольный орган будет исходя из всех обстоятельств вашей закупки (решения Нижегородского УФАС от 20.01.2022 по закупке № 0832200006621001722, Удмуртского УФАС от 09.02.2022 по закупке № 0813500000122000157, Тульского УФАС от 21.03.2022 по закупке № 0366200035622000605).

Например, представитель заказчика к материалам дела приложил протокол экспертной группы по рентгенологии Минздрава, в котором определено, что имеющиеся в КТРУ позиции товара не соответствуют потребностям заказчика.

Дополнительно необходимо отметить, что если позиция КТРУ не содержит описание товара, то запрет по применению дополнительных характеристик не наступает (письмо Минфина от 25.08.2020 № 24-06-05/74463, решения Крымского УФАС от 22.09.2022 по делу № 082/06/106-1023/2022, Северо-Осетинского УФАС от 08.07.2021 по делу № А402-07/21).

4 ситуация

Обязан ли заказчик установить ограничения допуска при закупке медизделий по ОКПД2 32.50.13.190

Планируем закупку изделий медицинского назначения: канюли, зонды, иглы, катетеры. Коды КТРУ на эти товары относятся к ОКПД2 32.50.13.110, в описании к которому в постановлении № 102 нет данных изделий. Однако они есть в описании к коду ОКПД2 32.50.13.190. Правомерно ли применять ограничения согласно постановлению № 102?

Сначала заказчик должен определиться с позицией КТРУ, которая в наибольшей степени будет соответствовать предмету закупки. Каждая позиция КТРУ в своем составе имеет код ОКПД2. Для определения необходимости применить постановление № 102 руководствуйтесь кодом ОКПД2, который содержится в справочной информации КТРУ, и наименованием медицинского изделия. Если закупаемый вами товар не подпадает одновременно под данные требования, то не нужно устанавливать ограничения допуска по постановлению № 102.

Антимонопольные органы полагают обоснованным неприменение актов национального режима, если в них указан иной код ОКПД2, чем в КТРУ (решения Тверского УФАС от 23.12.2019 по закупке № 0136200003619008970, Пермского УФАС от 29.01.2020 по закупке № 0356500002619000593).

При этом замена стандартного наименования товара, кода ОКПД2 в целях исключения обязанности применения нацрежима в применимых случаях может быть расценена контролерами как действия в обход закона.

5 ситуация

Какие требования установить в закупке, если товар подпадает и под ограничения допуска, и под запрет

Планируем закупку товара по коду ОКПД2 32.99.11.199 «Средства индивидуальной защиты прочие, не включенные в другие группировки». В соответствии с требованиями постановления № 616 мы обязаны установить запрет на допуск. При закупке товаров из перечня, который утвержден постановлением № 617, мы обязаны установить ограничение допуска. Стоимость одной единицы товара не превышает 300 тыс. руб., суммарная стоимость товаров составляет менее 1 млн руб. Что в извещении о проведении аукциона мы должны установить: запрет или ограничение?

Одновременно в извещении заказчик не может установить запрет на допуск по постановлению № 616 и ограничение допуска по постановлению № 617.

Согласно пункту 12 постановления № 617 постановление не применяется в отношении отдельных видов промышленных товаров, работ, услуг, по которым установлены отдельные запреты в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ.

Код ОКПД2 32.99.11.199 «Средства индивидуальной защиты прочие, не включенные в другие группировки» входит в укрупненный код ОКПД2 32.99.11.190 «Уборы головные защитные и средства защиты прочие, не включенные в другие группировки (только в отношении головных уборов из текстильных материалов)», включенный в перечень, предусмотренный постановлением № 616.

Таким образом, заказчик при закупках товаров с указанным кодом ОКПД2 по общему правилу обязан применять запрет на допуск, а не ограничение. В противном случае заказчик нарушит пункт 12 постановления № 617.

Однако согласно подпункту «б» пункта 3 постановления № 616 запрет, в частности, не распространяется на закупку одной единицы товара, стоимость которой не превышает 300 тыс. руб., и закупки совокупности таких товаров, суммарная стоимость которых составляет менее 1 млн руб. Исключение — закупка товаров по пунктам 28, 50, 142, 145 и 147 перечня.

Товар с кодом ОКПД2 32.99.11.199 «Средства индивидуальной защиты прочие, не включенные в другие группировки» относится к пункту 146 перечня. Если в закупке у заказчика стоимость одной единицы товара не превышает 300 тыс. руб., а суммарная стоимость товаров составляет менее 1 млн руб., запрет на допуск не применяется.

https://gkgz.ru/kak-vashi-zakupki-s-natsrezhimom-rassmotrit-fas-10-situatsij-iz-praktiki-iyul-2023/